Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass Änderungen eines Grundstücksübertragungsvertrages auch dann gemäß § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedürfen, wenn der Änderungsvertrag nach Auflassung, aber noch vor Eigentumsumschreibung geschlossen wird.

Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die Vertragsparteien im ursprünglichen Vertrag die Auflassung erklären und der Erwerber die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch beantragt, die Parteien den Notar aber anweisen, eine die Auflassungserklärung enthaltende beglaubigte Abschrift oder Ausfertigung der Urkunde erst zu erteilen, wenn ihm die Zahlung des geschuldeten Kaufpreises nachgewiesen worden ist.

Damit wendet sich das OLG Stuttgart gegen die ständige Rechtsprechung des BGH, dass derartige Änderungen formlos erfolgen können und nicht beurkundungspflichtig sind.

Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH ist in derartigen Fällen bisher davon ausgegangen, dass eine Formbedürftigkeit nicht besteht und hat sich diesbezüglich der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen, da er Gründe für eine Abkehr von dieser Rechtsentwicklung nicht erkennen konnte.

Insbesondere lasse sich weder aus der Vorgängervorschrift § 313 S. 2 BGB die zeitliche Grenze der Beurkundungsbedürftigkeit zwingend entnehmen, noch habe die Änderung des § 313 BGB durch Gesetz vom 30.5.1973 einen Grund zur Änderung der Senatsrechtsprechung geliefert.

Neue Sichtweise des OLG Stuttgart

Dies sieht das OLG Stuttgart jedoch anders und wendet sich damit ausdrücklich gegen die ständige Rechtsprechung des BGH. 

Das OLG Stuttgart stützt seine Argumentation u.a. auf den Wortlaut des § 311 b Abs. 1 BGB, der keine Hinweise darauf enthalte, dass Änderungen eines Vertrages, der eine Pflicht zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks enthalte, von dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung ausgenommen sei, wenn sie vor der Eintragung in das Grundbuch aber nach der Auflassung erfolgten.

Auch die Systematik des § 311 b Abs. 1 BGB spreche gegen derartige Formerleichterungen, da ein ohne Beachtung des Formerfordernisses geschlossener Vertrag erst dann gültig werde, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgten.

Zudem habe die Gesetzesänderung 1973 zum Ziel gehabt, den Erwerber ebenso wie den Veräußerer zu schützen. Dieses Schutzbedürfnis könne aber nicht erreicht werden, wenn nachträgliche Änderungen vor Eigentumsumschreibung formfrei möglich sein sollen. Schließlich seien die Beweisfunktion, sowie die Warn- und Schutzfunktion ebenso im Zeitraum zwischen Auflassung und Eintragung der Eigentumsänderung relevant.

Auch ziehe das Argument des BGH, die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung sei mit der Auflassungserklärung erfüllt, nicht, wenn dem Notar die Anweisung erteilt wurde, eine Abschrift oder Ausfertigung der Urkunde erst zu erteilen, wenn ihm die Kaufpreiszahlung nachgewiesen sei. Faktisch würde der Notar schließlich im Fall einer formlosen Kaufpreisreduzierung die Unterlagen dann nicht an das Grundbuchamt weiterleiten, wenn der Erwerber eine nach der Auflassung erfolgte, nicht notariell beurkundete Kaufpreisreduzierung behauptet, der Veräußerer diese nachträgliche Vereinbarung jedoch in Abrede stellt.

Bedeutung für die Praxis

Ob weitere Gerichte sich diese Entscheidung zum Vorbild nehmen und somit von der Rechtsprechung des BGH abkehren, bleibt abzuwarten, ebenso ob der BGH diese Entscheidung zum Anlass nimmt, seine bisherige Rechtsprechung nochmals zu überdenken. In der Zwischenzeit jedenfalls sollten Änderungen im Zeitraum zwischen Auflassungserklärung und Eintragung der Eigentumsänderung vorsorglich notariell beurkundet werden.

Mehr zum Thema:

• Was ist eine Auflassungsvormerkung?
• Immobilienkaufvertrag beurkundet  was nun? 

Quelle: OLG Stuttgart, Urteil vom 26.09.2017 – 10 U 140/16 (BeckRS 2017, 139536)

Hintergrund: Grundbuchberichtigung und Nachweispflichten

Gemäß § 29 GBO muss der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs für einen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 22 GBO durch öffentliche oder öffentliche beglaubigte Urkunden erbracht werden.

Unrichtig kann das Grundbuch auch dann werden, wenn das eingetragene Recht unter einer Bedingung eingeräumt ist und es in Folge des Bedingungseintritts erloschen ist.

Liegt eine Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) nicht vor, kommt nur der Nachweis der Unrichtigkeit (§ 29 GBO) in Betracht. An diesen Nachweis sind, wie das OLG München in seiner Entscheidung nochmals bestätigte, hohe Anforderungen zu stellen. Eine Sachaufklärung von Amts wegen findet nicht statt und es müssen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden lückenlos alle Möglichkeiten ausgeräumt werden, die der Richtigkeit der vorhandenen Eintragung entgegenstehen könnten.

Entscheidung des OLG München: Strenge Anforderungen an den Nachweis

Derartige öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden liegen jedoch in den meisten Fällen nicht vor.

Praxisfall: Auflösend bedingtes Geh- und Fahrtrecht

Auch in dem vom OLG München entschiedenen Fall eines auflösend bedingten Geh- und Fahrtrechts gelang es dem Grundstückseigentümer nicht, durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, dass das herrschende Grundstück mittlerweile über eine eigene Zufahrt über eine öffentliche Verkehrsfläche verfügte, obwohl dies tatsächlich der Fall war.

Bedeutung für Mieterdienstbarkeiten

Diese Entscheidung ist auch für die im Mietrecht häufig anzutreffenden Mieterdienstbarkeiten von Relevanz. 

Auch dort dürfte der Nachweis des Eintritts einer auflösenden Bedingung (z.B. Zahlungsverzug, Ende des Mietverhältnisses), die nach dem Muster des Verbands deutscher Pfandbriefbanken vorgesehen sind, durch öffentliche Urkunden in der Regel kaum möglich sein. Im Zusammenhang mit Mieterdienstbarkeiten ist es aus Vermietersicht daher empfehlenswert, den Mieter bereits zum Zeitpunkt der Einräumung der Dienstbarkeit zur treuhänderischen Hinterlegung einer Löschungsbewilligung zu verpflichten, um den später ansonsten durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht gelingenden Nachweis des Eintritts einer auflösenden Bedingung zu vermeiden.

Schließlich wird der Nachweis des Zahlungsverzugs, die Beendigung oder Kündigung des Mietvertrages oder der Eintritt einer sonstigen auflösenden Bedingung kaum durch öffentliche Urkunden möglich sein.

Empfehlung für Vermieter

Die Mitwirkung des Mieters ist daher zwingend erforderlich und sollte durch die Hinterlegung der Löschungsbewilligung bereits vorweggenommen werden. Dies wird im Übrigen neuerdings immer häufiger auch von kreditgebenden Banken als Grundschuldgläubiger verlangt und ist daher schon aus Finanzierungsgesichtspunkten zu empfehlen.

Fundstelle: OLG München, Beschluss vom 07.10.2016 – 34 Wx 256/16

Gemäß § 29 GBO muss der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs für einen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 22 GBO durch öffentliche oder öffentliche beglaubigte Urkunden erbracht werden. Unrichtig kann das Grundbuch auch dann werden, wenn das eingetragene Recht unter einer Bedingung eingeräumt ist und es in Folge des Bedingungseintritts erloschen ist. Liegt eine Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) nicht vor, kommt nur der Nachweis der Unrichtigkeit (§ 29 GBO) in Betracht. An diesen Nachweis sind, wie das OLG München in seiner Entscheidung nochmals bestätigte, hohe Anforderungen zu stellen. Eine Sachaufklärung von Amts wegen findet nicht statt und es müssen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden lückenlos alle Möglichkeiten ausgeräumt werden, die der Richtigkeit der vorhandenen Eintragung entgegenstehen könnten.

Kommentar:

Derartige öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden liegen jedoch in den meisten Fällen nicht vor. Auch in dem vom OLG München entschiedenen Fall eines auflösend bedingten Geh- und Fahrtrechts gelang es dem Grundstückseigentümer nicht, durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, dass das herrschende Grundstück mittlerweile über eine eigene Zufahrt über eine öffentliche Verkehrsfläche verfügte, obwohl dies tatsächlich der Fall war.

Diese Entscheidung ist auch für die im Mietrecht häufig anzutreffenden Mieterdienstbarkeiten von Relevanz:

Auch dort dürfte der Nachweis des Eintritts einer auflösenden Bedingung (z.B. Zahlungsverzug, Ende des Mietverhältnisses), die nach dem Muster des Verbands deutscher Pfandbriefbanken vorgesehen sind, durch öffentliche Urkunden in der Regel kaum möglich sein. Im Zusammenhang mit Mieterdienstbarkeiten ist es aus Vermietersicht daher empfehlenswert, den Mieter bereits zum Zeitpunkt der Einräumung der Dienstbarkeit zur treuhänderischen Hinterlegung einer Löschungsbewilligung zu verpflichten, um den später ansonsten durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht gelingenden Nachweis des Eintritts einer auflösenden Bedingung zu vermeiden. Schließlich wird der Nachweis des Zahlungsverzugs, die Beendigung oder Kündigung des Mietvertrages oder der Eintritt einer sonstigen auflösenden Bedingung kaum durch öffentliche Urkunden möglich sein. Die Mitwirkung des Mieters ist daher zwingend erforderlich und sollte durch die Hinterlegung der Löschungsbewilligung bereits vorweggenommen werden. Dies wird im Übrigen neuerdings immer häufiger auch von kreditgebenden Banken als Grundschuldgläubiger verlangt und ist daher schon aus Finanzierungsgesichtspunkten zu empfehlen.

Autor: Anneke Focken – af@kfr.law

Fundstelle: OLG München, Beschluss vom 07.10.2016 – 34 Wx 256/16