Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).

Der Fall: Mängel an Natursteinplatten

In dem nunmehr entschiedenen Rechtsstreit hatte ein Bauherr einen Unternehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit der Verlegung von Natursteinplatten beauftragt. Nach Abnahme zeigten sich Mängel, woraufhin der Bauherr den Unternehmer unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens für Planungsfehler i.H.v. 25 % gerichtlich auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung i.H.v. rund EUR 90.000,00 in Anspruch nahm.

Während des Berufungsverfahrens veräußerte er sodann das Bauwerk und stellte die Klage auf Schadensersatz in derselben Höhe um. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht.

Entscheidung des BGH

Der BGH entschied nunmehr, dass ein Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, – anders als bislang – im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht mehr nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann.

Maßstab: Störung des Äquivalenzverhältnisses

Der Schaden ist vielmehr in der Weise zu bemessen, dass im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt wird.

Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen).

Der Schaden kann in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses.

Kommentar von KFR – Kanzlei für Real Estate

In seiner Grundsatzentscheidung dekliniert der BGH lehrbuchartig die Ansprüche eines Bestellers, wenn dieser einen Mangel nicht beseitigen lässt. Dabei korrigiert der BGH richtigerweise seine bisherige Rechtsprechung, in der eine Differenzierung zwischen primären (insbesondere Vorschuss und Minderung) und sekundären (Schadensersatz) Mängelrechten gerade nicht vorgenommen wurde. Dies erscheint auch mit Blick auf § 640 Abs. 3 BGB (Verlust nicht bei Abnahme vorbehaltener Mängelansprüche) geboten.

Fundstelle: BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17

Gegenstand einer fingierten Baugenehmigung nach § 61 Abs. 3 HBauO ist nur das Bauvorhaben, das bei Ablauf der gesetzlichen Bearbeitungsfrist anhand der vollständigen, nach § 70 Abs. 2 S. 2 HBauO erforderlichen Unterlagen zur Genehmigung gestellt worden ist. Spätere Änderungen der Bauvorlagen vermögen den Gegenstand der fingierten Baugenehmigung nicht zu verändern.

Kommentar von Ines Hartwich

Vor Beantragung der Bestätigung der Genehmigungsfiktion ist darauf zu achten, dass die eingereichten Bauvorlagen tatsächlich dem beabsichtigten Bauvorhaben entsprechen. Denn Gegenstand einer fingierten Baugenehmigung ist nur das Bauvorhaben, das zum Ablauf der Bearbeitungsfrist anhand der vollständigen, nach § 71 Abs. 2 HBauO erforderlichen Unterlagen zur Genehmigung gestellt worden ist. Spätere Änderungen, die erst nach Eintritt der Fiktionswirkung vorgelegt werden, können die fingierte Baugenehmigung nicht ändern, da andernfalls mangels eines Bescheids der Gegenstand des zugelassenen Bauvorhabens nicht bestimmbar ist.

In dem vom OVG Hamburg entschiedenen Fall, war das Vorhaben wegen Mängeln im Brandschutz objektiv nicht genehmigungsfähig, sodass die fingierte Baugenehmigung rechtswidrig war, obwohl die Bauprüfabteilung und der Antragsteller vereinbart hatten, dass entsprechend korrigierte Unterlagen nachgereicht werden sollen. Das OVG Hamburg erklärte die fingierte Baugenehmigung aus den genannten Gründen für rechtswidrig. Lediglich im Rahmen einer ausdrücklich beantragten Änderungsgenehmigung wäre eine Änderung des Bauvorhabens möglich gewesen.

Fundstelle: OVG Hamburg, Beschluss v. 25.7.2016 – 2 Bs 95/16, abgedruckt in: NordÖR 2016, 474